结合前两部分的论述，在对索赔期限的法律性质认识不足的条件下，我国示范文本就引进了逾期索赔失权制度，故引发司法裁判混乱局面。为更好理解与应对逾期索赔失权条款，对该条款的相关理论问题进行反思和检讨，确有必要。

1、违反诉讼时效的规定

根据前述论述，索赔期限应适用诉讼时效的相关法律规定。《民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”另最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条《中华人民共和国民法总则》第一百九十七条第二款规定诉讼时效期间不得约定延长或缩短，当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。据此，示范文本中的逾期索赔失权的约定，实际上是合同双方通过约定的形式改变了国家诉讼时效的法律规定。该约定违反了我国诉讼时效的刚性规定，应属无效条款。

2、适用格式条款的相关规定

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。有观点认为示范文本为制式合同，符合《合同法》第三十九条及第四十条关于格式条款的适用条件。对承包人而言，索要工程款是其主要权利，而对于发包人，支付工程款则是其主要责任。示范文本通用条款规定承包人未在28天内提出索赔，则丧失索赔权利，发包人则不需支付工程款，是免除发包人责任、加重承包人责任、排除承包人主要权利的行为，属于无效条款。但在建设工程实践中，施工合同一般采用通用条款与专用条款相结合，即承发包双方可以在专用条款中对逾期失权条款进行变更，逾期索赔失权条款是否属于格式条款尚无定论。

3、增加了违约责任条款的构成要件

根据《合同法》第一百零七条、第一百一十七条规定，违约责任的构成要件有二：（1）存在违约行为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；（2）无免责事由：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。就建设工程合同而言，《合同法》第二百八十三条至二百八十五条规定了发包人的具体违约情形：（1）发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的；（2）因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的；（3）因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计。

也就是说，只要发包人存在前述违约情形且无免责事由，承包人则可向法院起诉发包人，要求顺延工期、增加费用及停窝工损失。但是逾期失权条款，则要求承包人需在索赔期限内主张权利，否则不能要求发包人承担违约责任。因此，当事人通过约定增加了违约责任的构成要件，排除了《合同法》相关条款的适用，是否存在超越意思自治范围之嫌。

4、不适用不作为默示制度

根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”及《民法通则意见》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”的规定，不作为默示作为意思表示的构成要件有二：一是有法律规定或当事人约定；二是权利人向义务人提出民事权利要求，义务人以行为表明接受。

就目前的法律规定而言，《建设工程司法解释（一）》第20条仅就结算问题规定了默示制度：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。从当事人约定角度而言，示范文本虽然对于承包人逾期索赔的后果做出了约定，但是这里的索赔是承包人向发包人出的请求，即权利人向义务人提出民事权利要求，权利人做出了放弃索赔权利的意思表示，索赔期限条款的主体与《民通意见》第 66 条规定的默示制度的适用主体并不相符。因此，逾期索赔能否适用默示制度，视为权利人放弃权利，有待商榷。

笔者认为，在逾期索赔失权条款效力尚存争议情况下，施工单位一方面应树立索赔意识、积极索赔，另一方面则应在法律框架内，善用、活用法律规定，确保索赔成功，实现自身利益最大化。

1、树立索赔意识、提高管理水平

尊重意思自治日益成为民商事审判的主流规则，《建设工程司法解释(二)》第六条第二款“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延或申请视为工期不顺延的按照约定处理”的规定体现了最高院对此规则的回应。因此，为避免逾期索赔失权条款的不利影响，施工单位应树立索赔意识，重视施工合同中关于索赔期限及程序的相关约定，做好合同交底；加强履约管理，及时搜集、整理和分析索赔资料；严格遵守索赔28天的期限，避免逾期索赔失权。

2、活用《建设工程司法解释（二）》第六条的但书条款

关于逾期索赔失权，最高院在尊重合同约定地基础上也从公平角度进行了一定突破。《建设工程司法解释（二）》第六条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延或申请视为工期不顺延的按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人提出合理抗辩的除外”。未在约定期限内提出工期顺延时，最高院在但书条款中给出了救济途径，即发包人事后追认或是承包人提出合理抗辩。据此，一方面承包人可以遇到特殊情形为由，例如不可抗力、承包人为发包人或其他人控制，合理解释不能及时索赔的原因。另一方面，承包人应注意通过补充协议、会议纪要、备忘录、签证单、工程联系单、往来函件等就相关索赔事项予以追认。此外，申请进度款、竣工结算时，承包人应注意综合考虑合同价格、变更费用、违约金，对于未及时索赔或索赔中与发包人尚未达成一致的部分费用，应在提交进度款申请单、编制结算报告时一并主张。

3、善用《建设工程司法解释（一）》第十九条

《建设工程司法解释（一）》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证文等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。即使合同约定逾期索赔失权，但是在工程量确有增加情形下，施工单位可以援引十九条，通过搜集会议纪要、工程联系函、工程变更通知、竣工图、往来函件、施工记录等证据证明发包人同意其施工及实际发生的工程量，间接达到索赔效果。

4、条件允许，以“逾期索赔承担违约责任”条款代替“逾期视为丧失权利”条款

施工企业在招投标及合同谈判过程中，注意通过专用条款对通用条款进行调整与细化。适用示范文本时，施工单位可删除“丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”的描述，仅将索赔期限作为承包人应当履行的一种告知义务的期限，使之与索赔权分离。对于承包人未在期限内履行告知义务时，并不否定其索赔权，而是就其逾期履行告知义务的行为承担相应责任。例如就逾期告知所致出现扩大损失部分，或者导致额外增加发包人负担的，承包人承担相应责任等。如此一来，既可以体现索赔期限条款设置的初衷，即在于使承包人及时提出索赔，以免取证困难或者扩大损失，又不至于索赔期限经过就造成索赔权灭失；同时，也赋予发包人要求承包人履行相应的通知义务的权利，以及时解决争议。